Una rassegna di giurisprudenza in materia di contratti pubblici

L’ultimo anno è risultato caratterizzato da numerose novità normative e da diverse decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, le quali hanno ridisegnato la materia dei contratti pubblici.

L’obbligo di dichiarare i costi della manodopera

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2 aprile 2020 si pronuncia sulla necessità di indicare separatamente i costi della manodopera nell’offerta economica, stabilendo come doverosa l’esclusione da parte della stazione appaltante dell’operatore economico che non abbia provveduto a tale obbligo dichiarativo. L’Adunanza Plenaria si pronuncia anche sull’eventuale applicazione del soccorso istruttorio, affermando che tale istituto può trovare applicazione laddove sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

L’applicazione dell’accesso civico generalizzato

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n.10 del 2 aprile 2020 afferma che l’accesso civico generalizzato si applichi anche alla materia dei contratti pubblici. Il rapporto tra le due discipline dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e di conseguenza il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali, deve essere letto secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze.

Nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso occorre “volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti fissati dalla disciplina speciale” (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503).

Afferma l’Adunanza Plenaria che l’unica eccezione assoluta all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato risieda nel testo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016. Tale disposizione volta a preservare la correttezza della gara, prevede che il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione. Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti» (art. 53, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016). È questa una esclusione assoluta del diritto di accesso, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, perché finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque. L’art. 53, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede, parimenti, una esclusione assoluta del diritto di accesso in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi.

La portata limitata di tali disposizioni, tuttavia, non può comportare l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale forza espansiva una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.

La decorrenza del termine per ricorrere

L’Adunanza Plenaria, sentenza n.12 del 2 luglio 2020 ritiene che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione rilevino le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (contenute nell’art. 76 del codice appalti) e le regole (contenute nell’art. 29, comma 1 codice appalti) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti.

Tali principi risultano conformi alle esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione degli affidamenti di appalti pubblici, principi evidenziati come necessari dall’ordinanza di rimessione. Tali esigenze, peraltro, sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dell’art. 120, commi 1 e 5, c.p.a. Sono, inoltre, concretamente soddisfatte anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, sullo stand still in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 sopra citati, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘profilo del committente’ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n.12 del 2 luglio 2020, ha affermato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’.

L’Adunanza Plenaria esclude la possibilità per il progettista di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento e si pronuncia sull’avvalimento a cascata

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 13 del 9 luglio 2020, qualificando il progettista come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo e chiarendo che il progettista non rientra nella figura del concorrente ne in quella di operatore economico, afferma che tale figura non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata”, già escluso dalla giurisprudenza nel regime del vecchio codice dei contratti pubblici, ora è espressamente vietato dal d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che:
– la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, ha dettato uno specifico criterio di delega per l’avvalimento (criterio di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz), in attuazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE), stabilendo sia l’esclusione della possibilità di fare ricorso al cosiddetto “avvalimento a cascata”, sia il divieto che oggetto dell’avvalimento possa essere “il possesso della qualificazione dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”. Le disposizioni sono poi penetrate nell’articolo 89 del d.lgs. 50/2016 che, al comma 6, vieta espressamente il cosiddetto avvalimento “a cascata”, consentendo invece quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l’avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità;

– nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell’ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare;

– nonostante non esistesse nel vecchio codice dei contratti pubblici un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità. Era ritenuta decisiva la considerazione che, pur essendo pacifico il carattere generalizzato dell’avvalimento strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, l’applicazione dell’istituto deve essere comunque contemperato con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Gli obblighi dichiarativi

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n.16 del 28 agosto 2020, chiarisce che l’elemento comune alla fattispecie dell’omissione dichiarativa e alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis).

Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. È, pertanto, indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c)

Nell’ambito di tale valutazione, l’amministrazione è tenuta a stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se tale informazione era in grado di sviare le valutazioni della stazione appaltante; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

L’amministrazione è tenuta, inoltre, a stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Il sistema così delineato ha carattere completo ed è peraltro coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.

Per tali motivi l’Adunanza Plenaria ha pronunciato il seguente principio di diritto, ed in particolare:

– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

L’avvalimento dell’attestazione SOA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 22 del 16/10/2020 ritiene illegittima la clausola del disciplinare che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata. Tale clausola integra una clausola di esclusione atipica, vietata dall’articolo 83 comma 8.

L’articolo 89, comma 1,del Codice dei contratti prevede che: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Riguardo l’avvalimento dell’attestazione SOA è possibile affermare che la giurisprudenza pacificamente ammette tale possibilità, condizionando la possibilità ai seguenti presupposti: che oggetto della messa a disposizione sia l’intero apparato di elementi e requisiti che hanno consentito di ottenere il rilascio dell’attestazione; che il contratto contenga espressamente i requisiti oggetto di avvalimento.

In tale contesto, l’Adunanza Plenaria afferma pertanto che la clausola della legge di gara che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata costituisce un limite all’istituto dell’avvalimento traducendosi di fatto in un vero e proprio divieto di applicare l’istituto per le attestazioni SOA mediante “la previsione di u adempimento apparentemente formale che, in modo surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne comprime l’operatività senza alcuna idonea copertura normativa”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 22 del 16/10/2020, risolvendo i quesiti sollevati dalla V Sezione con sentenza n. 1920 del 17/3/2020, formula i seguenti principi di diritto:

a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;

b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;

c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.

Il possesso di requisiti in caso di consorzio

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 5 del 18/03/2021 si pronuncia in materia del possesso di requisiti in caso di consorzio giungendo ad affermare che la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

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